Marcas, exclusividade e o sistema atributivo.

Marcas são extremamente importantes para qualquer negócio. Elas servem para diferenciar, dar evidência, passar segurança dos produtos e serviços comercializados, bem como agregam valor à própria empresa.

Uma boa marca pode segurar um negócio por causa da confiança passada ao consumidor ao longo do tempo, desestimulando que ele “tente a sorte” com outro fornecedor ou prestador de serviço, assim como passa certeza sobre o que esperar do produto ou serviço que a marca distingue.

Empresas com marcas fortes tendem a resistir a turbulências mais facilmente. Mariana Melo da "TGI Consultoria em Gestão" fala que¹:

"Empresas e organizações que investiram na construção de uma marca que comunica sua essência com clareza e apresenta bem seus diferenciais têm sentido menos os efeitos da crise."

É inegável que marcas enriquecem a imagem dos negócios e causam uma certa “blindagem” às adversidades.

Mas não vamos falar aqui de branding, product placement, filosofia, construção e arquitetura de marca, nada desses conceitos de marketing com nomes legais.

A questão é que muita gente desconhece a importância de se proteger formalmente a marca.

Essa desinformação, sobretudo no Brasil, pode trazer gigantescos prejuízos por causa do sistema de proteção que o legislador resolveu adotar – o “Sistema Atributivo”.

Ao adotar esse sistema, objetivamente, o legislador diz que quem não tem registro ou, pelo menos, pedido de registro da marca no INPI², não pode dizer que tem a propriedade nem exclusividade sobre o uso da marca.

“Como é? Se eu não registrar a minha marca não vou ter exclusividade sob ela?” É isso mesmo, de maneira bastante resumida é assim que funciona no Brasil. O sistema aceita uma pequena margem de maleabilidade. A exceção legal mais objetiva é a que dá ao usuário prévio de uma marca o direito de precedência (desde que use a marca há pelo menos 6 meses antes do concorrente), mas mesmo assim é necessário o depósito da marca no INPI para exercitar esse direito.

Além de não ter exclusividade se não depositar a marca no INPI, você não poderia utilizar o signo como “ativo intangível”, ou seja: não pode licenciar cobrando "Royalties"; fica mais suscetível a atos de concorrência desleal ou concorrência parasitária pelo uso indevido da sua marca; não vai poder franquear com segurança e pode até ser alvo de uma ação de abstenção de uso de marca por um concorrente que tenha buscado registrá-la antes de você.

Não se engane, ações de abstenção de uso de marca são mais comuns do que se imagina. Imagine só, investir anos em propaganda, na reputação de um negócio ou produto para só depois descobrir que você terá que ser obrigado a parar de usar esse nome e ainda ter que pagar uma indenização.

Empresas que incluem na sua cultura o objetivo de proteger sua propriedade intelectual têm como natural fazer uma pesquisa de viabilidade da marca antes de lançá-la no mercado.

Sendo assim, o sistema atributivo pode parecer, à primeira vista, extremamente formal, mas dá segurança jurídica àqueles que pretendem proteger suas marcas e esclarece, aos demais, o que já é registrado, depositado ou disponível.

Nos Estados Unidos da América não é obrigatório registrar a marca para ter a propriedade dela, na terra do Tio Sam eles adotaram o sistema declarativo, que é bastante diferente do adotado aqui no Brasil.

Entretanto, os próprios americanos reconhecem que esse sistema tem falhas, por isso existe o USPTO – United States Patent and Trademark Office, que é um órgão federal responsável por manter o registro de marcas e patentes, dando mais objetividade e segurança jurídica, mas esse registro, como já dito, é opcional.

Registrar a marca no USPTO não é meio necessário para adquirir a propriedade da marca lá, é apenas um modo claro, simples e objetivo de dizer ao mundo que você é o proprietário sem deixar a menor sombra de dúvida. Não por acaso, a grande maioria das empresas que começam a crescer nos EUA procuram registrar suas marcas por meio desse órgão.

A diferença dos EUA para o Brasil é que aqui o mero uso da marca não dá, por si só, o direito à propriedade e à exclusividade, ou seja, é estritamente necessário ter a marca registrada no INPI. Veja um exemplo de como decidem os tribunais brasileiros sobre o tema:

O Brasil adota o sistema atributivo de registro de marcas, o que equivale a dizer que a propriedade e a exclusividade de uso do sinal serão atribuídas ao que primeiro registrá-lo (LPI, art. 129, caput), e não ao que provar o uso mais antigo.

(TRF-2 - AC: 201251010286676, Relator: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, Data de Julgamento: 17/07/2014, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 08/08/2014)

Portanto, a tolerância é quase zero. Mas afinal, quais são os benefícios de registrar a marca por meio do INPI?

Vejamos:

1) A marca tem proteção em âmbito nacional e o detentor tem o direito de exclusividade;

2) A data-base de marcas do INPI é bastante completa por causa da obrigatoriedade do registro, tornando possível que se identifiquem possíveis contrafatores com maior facilidade;

3) Você poderá usar o símbolo ® depois da sua marca depois de deferido o pedido de registro, passando mais segurança;

4) Dá publicidade e evidência à marca;

5) Transforma a marca em um ativo comercial passível de comercialização (você pode vender, licenciar, permutar, integralizar no capital social da sua empresa com o valor da marca, etc);

6) Você pode se opor à tentativa de registro de outras marcas parecidas de maneira administrativa, evitando a diluição da sua marca no mercado;

7) Facilita o combate à concorrência desleal e possibilita promover uma ação de abstenção de uso de marca; e

8) Com o mero pedido, você já pode exercitar vários direitos como se fosse detentor da marca – pode se opor a outros pedidos no INPI, licenciar, fazer contratos envolvendo a marca e etc.

Há mais alguns benefícios e outras peculiaridades que envolvem o registro da marca no Brasil, como o caso das marcas notoriamente conhecidas ou de alto renome, o princípio da especialidade, dentre outros.

Se você acredita que está protegido apenas por averbar o nome empresarial na junta comercial do seu estado ou ao dar um “nome fantasia” ao seu negócio, muito cuidado!

Não vamos fazer um tratado sobre a matéria, o importante é deixar claro que o registro da marca no Brasil é imprescindível e não o fazer certamente causará fortes dores de cabeça (e ao bolso).

Veja ainda que, não são só empresas que devem registrar suas marcas. Profissionais intelectuais, como advogados, médicos, fisioterapeutas, contadores, músicos, cientistas, dentre outros, ainda que usem seu nome próprio, deverão registrá-lo como marca sob pena de se submeterem à abstenção do uso do próprio nome como marca de seus serviços.

1http://www.gestaohoje.com.br/blog_gh/index.php/2016/05/15/gestao-da-marca-em-epoca-de-crise-2/

2 INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial – Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços.