Filiais, franquias e licenças de marca.

Entenda a diferença entre esses três caminhos que possibilitam a expansão da atividade empresarial.

Esta breve exposição se propõe a demonstrar os meios pelos quais é possível expandir o negócio com a mesma marca com segurança jurídica.

Antes de pular ao estudo das nuances específicas do tema proposto, é importante esclarecer que, em todos os casos, redigir um bom contrato com cuidado é sempre melhor do que tentar remediar posteriormente. A lei nem sempre responde às necessidades dos empresários, um contrato serve justamente para personalizar o modo como se quer desenvolver a atividade empresarial, sozinho ou em conjunto.

Vejamos os meios pelos quais é possível expandir:

A) FILIAIS

A filial é, para todos os efeitos, a mesma pessoa jurídica da sede, trata-se meramente de outro estabelecimento que tem um CNPJ próprio mas sempre vinculado à matriz. A razão social da filial é, necessariamente, idêntica à da sede.

Por haver unicidade entre os patrimônios jurídicos, as filiais e a sede respondem solidariamente com relação a terceiros (incluindo-se perante o fisco1), não havendo que se falar em separação entre os patrimônios. Pode haver uma cláusula no contrato social estabelecendo critérios de limitações de responsabilidade entre os sócios, mas estes não são oponíveis a terceiros.

A maior vantagem de adotar o sistema de filial para expandir o negócio é que a administração e o controle sobre a pessoa jurídica é diretamente dos sócios, que detêm poder de mando e veto, a depender do que estiver estabelecido no contrato social. O nível de controle é muito maior sobre as filiais.

Caso uma filial atue de maneira que não seja condizente com as políticas ou práticas da empresa ou "queime" a marca, elas podem receber uma represália imediata e sem muita margem de discussão.

Apesar da unicidade do patrimônio, as contabilidades das pessoas jurídicas podem ser feitas de maneira autônoma e é perfeitamente divisível a apuração de obrigação tributária de cada estabelecimento integrante da pessoa jurídica, mas esta limitação só exerce efeitos entre os sócios.

Exemplo de sucesso:

B) FRANQUIAS

Ao contrário das Filiais, as franquias não fazem parte da mesma pessoa jurídica. Os franqueados são pessoas jurídicas autônomas, com patrimônios jurídicos diferentes integrados por pessoas que não são sócios da sede.

Os franqueados estão submetidos a uma COF – Carta de Oferta de Franquia e ao contrato de franquia.

As franquias são reguladas pela lei 8.955/94 e, no Brasil, estão em dois extremos: são grandes exemplos de sucesso, inclusive internacional, ou são um fracasso homérico, na maioria das vezes, por desobediência ou inobservância à lei de franchising.

Muitas empresas que começam a expandir por meio de franquias não fazem uma COF adequada, deixando de seguir aos requisitos legais, o que pode gerar danos irreparáveis ao negócio. A COF, junto com o contrato, devem ser pensados estrategicamente e com cautela.

A autonomia nas personalidades jurídicas não significa ausência de solidariedade na responsabilidade civil por força do princípio da aparência, entretanto, a responsabilidade tributária é absolutamente autônoma 2.

A maior vantagem de expandir o negócio por meio de uma franquia é que há a possibilidade de aumento de receita com relativo baixo custo. Os franqueados são os investidores e o risco empresarial é deles, os atos serão praticados por conta e risco do empreendedor interessado que pagará uma quantia a título de royalties pela licença de uso da marca, know-how, segredo industrial, sistema de atuação, treinamento, etc.

A obrigação do franqueado é obedecer ao contrato e à Carta de Oferta de Franquia. É importante que o franqueador faça inspeções periódicas para verificar se as obrigações estão sendo cumpridas.

No caso de descumprimento da COF, podem haver vários níveis de represálias, desde multa à revogação da licença do uso da marca, como se tratam de pessoas jurídicas diversas, a resposta na represália pode demandar procedimento próprio. Na ausência de disposição contratual, vige o Código Civil, que estabelece a necessidade de notificações prévias, as quais devem ser feitas por meio de notificações extrajudiciais e podem demandar provas, fazendo com que a represália a algum ato reprovável seja mais mediata.

O contrato de franquia pode ser registrado no INPI no caso de contratos entre duas empresas nacionais, mas é obrigatório no caso de contrato entre empresa nacional e uma sediada no exterior tendo em vista a necessidade de remessas internacionais, onde é obrigatória a intervenção do INPI.

Exemplo de sucesso:

C) LICENÇAS DE USO DE MARCA

Esta modalidade é pouco utilizada, mas pode ser bastante conveniente.

Contratos de licença de uso de podem ser feitos entre duas empresas absolutamente autônomas entre si, com razões sociais, CNPJs, sócios e até modus operandi diferentes uma da outra. Não é obrigatório treinamento, investimento em taxa de franquia, transferência de know-how, COF nem qualquer outra formalidade exigida pela lei de franquias.

É importante que este contrato seja escrito e averbado no INPI para que seja oponível a terceiros3.

Segundo o artigo 139 da LPI, o licenciador pode estabelecer algumas obrigações mínimas que devem acompanhar o uso da marca, mas a licença de uso de marca é muito mais maleável que um contrato de franquia.

A remuneração pelo uso da marca se dá por meio de Royalties, e para cobrá-los basta ter um registro ou pedido de registro de marca perante o INPI.

A vantagem é que esse é o meio menos burocrático para expandir o negócio, mas um bom contrato de licença de marca é crucial para que o negócio dê certo. A grande desvantagem é o menor nível de controle sobre a marca, afinal, são duas pessoas jurídicas absolutamente autônomas e pertencentes a sócios diversos. Além disso, caso nada for estabelecido em sentido diverso, o licenciado poderá exercer a atividade com outra marca após o término do contrato, sendo necessário estabelecer uma cláusula de não concorrência caso interesse às partes.

Outro aspecto interessante do contrato de licença é a maleabilidade - para o licenciador - menos obrigações; - para o licenciado - a possibilidade de pegar "carona" no sucesso da marca famosa de maneira legal e já sair na frente da concorrência que ainda está construindo sua imagem própria.

Exemplo de sucesso:

1É possível a penhora, pelo sistema BACEN-Jud, de valores depositados em nome das filiais em execução fiscal para cobrança de dívidas tributárias da matriz. (tema/repetitivo 614 STJ).

2CONTRATO DE "FRANCHISING". RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR. O franqueador não responde solidária ou subsidiariamente pelos créditos inadimplidos pelo franqueado. Ambos são pessoas distintas, com autonomia própria. Seus patrimônios não se fundem, nem se confundem. Não formam grupo econômico. O papel de tomador de serviços também não cabe ao franqueador. O controle externo do franqueador sobre o franqueado decorre de obrigações civis e comerciais decorrentes do ajuste firmado, uma vez que o contratado deve zelar pela boa reputação da marca, dos produtos, do sistema operacional e dos métodos de trabalho pertencentes ao franqueador, que lhe concede licença de uso mediante o pagamento de royalties. Cuida-se de característica ínsita desse negócio jurídico, entendido como tipicamente mercantil. (TRT 3ª Região, RO - 01470-2001-036-03-00 - 2ª Turma - Rel. Juiz Fernando Antônio de Menezes Lopes - DJ 03-07-2002).

3Lei 9.279/96

Art. 140. O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros

§ 1º A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação.

§ 2º Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI.